安陆法院李店人民法庭法官  胡柏松

商事往来不可避免会遇见各类各样的担保，如何调整担保问题，担保法及物权法对常见的抵押、质押、留置担保制度作出相应规范。但现实生活中为了商事交往的更加稳定性，保证利益的安全和风险的最小化，还出现了一种新的担保形式，即为，债权人为了减少利益风险系数，往往在债发生之初就与相对人或第三人签订买卖合同，以买卖标的物作担保使得将来时债权的有利实现。由于这种担保形式法无明文规定，属于习惯法意义上的稔用，但却在生活中慢慢滋长，审判实务中亟需慎对。本文将对这种担保形式进行解读，以期一些启示。

让与的语境意为给予，是给予一份权利、物或成果；让与担保的通俗意义，是给予权利以此作为担保；法律意义上界定为，债权人或担保权人在债发生之时与债务人或第三人同时签订买卖合同，一般情况为不动产，将不动产在不转移占有的前提下将权利移转给债权人或担保人，在债务清偿期届至未予清偿时，债权人或担保权人将不动产拍卖予以优先受偿。A为债权人与B债务人签订借贷合同，同时A又与C担保人或B债务人签订买卖合同，将买卖合同项下的标的物权利移转给A，在B不能清偿债务时，A优先将标的物拍卖优先受偿价款。此为让与担保法律意义上的标签，这种担保形式简捷，相比其他担保制度，无需登记备案，经济适用，合同一经具备履行时机就可实现权利，往往受到亲睐。

相对于让与担保，还有一种后让与担保形式需予叙述。后让与担保与让与担保形式效果几乎相像，结果效应也雷同，债权人与债务人发生借贷时，同时与债务人或第三人签订买卖合同，但约定，在债务清偿未能实现时可将买卖合同项下标的物权利转移给债权人，这两种担保形式具有相同的“外衣”，只是在时间上有所区别，一个是移转权利在前，一个是在后移转权利，即，让与担保是在债发生之初就移转权利，后让与担保是债不能清偿时才移转权利。在权利状态上，让与担保的权利人在债发生之初实际取得担保物权利，是一种既得状态，而后让与担保仅是期待权，在债未能清偿时才实际取得担保物的权利，此之前，是一种期待而非现实物权。

既然是担保，大家都知道，担保具有从属性，与主合同相比，居于次位，跟随主合同而存在，即具有发生上的从属性、消灭上的从属性和处分上的从属性。因此担保的买卖合同相对于借贷主合同是一种从合同，实务中一旦发生纠纷，裁判的将是主合同的借贷纠纷，而非买卖合同。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱义务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这一条文第一款告之，让与担保中的买卖合同不是主法律关系，不是案件的审理对象，而只是在债不能实现时以买卖合同的标的物的担保来保护其利益。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务人履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。”这是“流押”条款的规定，那么，在让与担保中出现的签订主合同就同时签订从合同并约定转移权利是否也属于无效呢？这个问题需要从抵押权与让与担保两者区别加以甄别。按照物权法定原则，抵押权是物权制度以成为法形式予以确立，属于物权的一种，具有物权效力，产生对抗效应；而让与担保则不同，它是一种“泛化”的抵押，本质上属于债权性担保，实质意义上是一种债权，不具有排他性。所以，让与担保中的“流担保”条款与抵押权担保的“流押”条款具有本质区别，不应当否定其效力。

让与担保在司法实践中的具体运用问题。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，以买卖合同作为借贷主合同的担保，应当按照民间借贷案件法律关系审理。当事人要求审理买卖合同的，应当释明变更诉讼请求，拒绝变更的驳回起诉。审理结果上，在判决民间借贷案件时明确写明，判决被告于本判决生效后十五日内向原告偿还借款××元；如被告不能履行本判决确定的义务，直接依法强制执行买卖合同项下的标的物。

以上只是笔者理解，不当之处，敬请批评指正。