作者：胡柏松

笔者长期处于基层法院审判第一线，近几年来审理了几起类似案件，类似之处在于：出卖人几年前甚至十几年前将房屋出卖给买受人，有的未签书面买卖合同，有的签了书面合同，共同点是交付了房屋及相应权利证书，未办理权利变更手续。现今诉争房屋面临拆迁，利益暴涨，可图利益巨大，出卖人恶意将交付买受人的房产证挂失，重新办理房产证，然后与第三人签到买卖合同，将房屋出卖给第三人并将办理了权利变更，导致先买受人占有房屋却不能得到权利证明，后买受人得到了权利证明却无法占有房屋，后买受人遂诉讼要求前买受人腾退房屋，纠纷由此而生。

前述纠纷涉及物权方面的许多法律制度。一方面，物权法律赋予不动产物权登记于不动产登记簿发生法律上的物权效力，登记物权确认的权利证书具有公信力，应当对抗先占的债权权利人，这种对抗是绝对对抗，即所有权对抗占有权；但另一方面，如若后登记物权权利人非善意，权利人是绝对对抗，还是相对条件性的对抗，不能一言概之。本文将着重阐明先占权利对抗恶意登记权利人的理论依据。

前文所述的不动产权利人，本文将先购房者为前手，后购房者为后手。前手买受人基于原合同或口头合同支付相应价款且占有房屋，后手买受人亦基于基础性法律关系取得该不动产权利证明，这在法律上便形成两种值得保护的权利人：无辜的原始权利人、取得权利证书的后手权利人。在我国，物权法基于交易安全的不动产登记制度着眼于对登记簿上权利人的保护，奠定了物权法律制度的法律规则；基于民事活动的公平、善良风俗所必然产生的权利救济。因此，对于前、后手购房者来说，后手买受人因无法占有房屋而无辜，前手买受人亦因无法取得房屋权利证书更无辜，故，舍前者或保护后者，是法律和裁判者利益衡量后所作权宜抉择。因此，对于房屋交易，购房者非常有必要实地、多方了解标的物是否存在原始权利缺陷的问题。

一般来讲，签订房屋买卖合同后，出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付。但出现本文阐明的案件时，也就是在后买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查，不能一味强调物权的绝对性。若先占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，后买受方则应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。在当前无权处分、虚假买卖引发此类诉讼日益增多的情况下，通过合同之诉更有利于平衡各方当事人的权利义务。

一种观点认为，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。故，后手买受人系诉争房屋的合法产权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，前手买受人非房屋的产权人，其无权居住使用上述房屋，后手要求前手迁出诉争房屋应予准许，但鉴于前手居住诉争房屋的实际情况，应给予前手一定的时间另行解决居住问题。

另一种观点认为，出卖人与后手就房屋买卖签订的买卖合同有效或无效，但出卖人因其恶意自始至终导致后买受人没有合法取得诉争房屋或即使有效但客观上无法向后手履行交付诉争房屋的义务，故后手应向出卖人主张因无法交付诉争房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，后手虽然已取得诉争房屋的产权证，但在其从未从出卖人处获得诉争房屋实际控制权的情况下，其径行要求诉争房屋实际先占用人腾出房屋，应不予支持。

归纳上述两种观点，争议焦点在于：当所有权与占有权能发生分离的情况下，后买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。

一、占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位

在我国民法中，“占有”原来只是作为所有权或他物权的一项权能而存在，并非一类独立的权利，更未从立法上确立占有制度，这与大陆法系国家普遍将占有保护设立为《物权法》上制度之一有一定的差距。随着社会经济生活的不断发展，物的归属与物的利用相分离情况不断出现，如仅从所有权或他物权意义上对占有关系加以调整，在立法上显然是不完备的。故2007年颁布的《物权法》充分借鉴了大陆法系国家相关制度，确立了以调整占有人与非占有人之间因财产的占有利用而发生的财产关系为范畴的占有制度，与所有权和他物权一起构成三权鼎立的《物权法》立法格局。

对于占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位应注意如下几点：第一，关于占有的性质，我国目前采纳通说，即认为占有仅体现为对物的支配、管理关系，并不反映某种权利关系。无论是合法行为还是违法行为，均可基于受、管、领物的事实状态而成立占有。因此，占有并不以任何权利的存在为前提,只要实际上控制或支配占有物就成立占有。而占有权能是所有权中占有、使用、收益、处分四项权能之一,一般不称之为“占有权”。权能只是所有权权利的组成部分，在权能分离之前，不能被称为一项独立的权利。权能只有在与权利分离之后，才可能称其为一种权利，即物权法上的占有制度；第二，占有是人对物的实际掌握和控制，除《物权法》占有制度另有规定外，在一般情况下，占有之事实并不是产生占有权能的根据，应当基于法律规定或合同约定确定当事人有无占有权以来区分系合法占有亦或非法占有；第三，所有权之占有权能与占有制度中的占有权不能混淆，占有制度中的占有权是一项独立的物权法律制度，其内涵要比所有权之占有权能丰富得多；第四，所有权是对物的独占的支配权，而占有只是对物进行控制的事实状态。只要物的所有权归属已经确定，即使物已为他人所占有，占有人非依法律规定亦不能成为所有权人。即使是合法占有，占有人也只享有占有权，而不能享有所有权。

可见，转移所有权并不意味着占有权能的一并转移。前述的纠纷中，出卖人与后手签订房屋买卖合同并办理了产权变更手续，后手成为了诉争房屋的所有权人，但在房屋未予交付，而在前手又实际合法占有房屋的情况下，发生了所有权与占有权能分离的情况。

二、返还原物请求权之行使条件——《物权法》第三十四条的理解与适用.

所谓物权请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。我国《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本条是关于返还原物请求权的规定，该请求权是物权请求权中的一种。本文定义的后手正是基于上述规定才向前手提起诉讼，但后手在本案中能否行使返还原物请求权，该请求权基础的确定是否正确呢？要想解决上述问题，首先必须对返还原物请求权行使的要件进行分析，只有满足了所有要件事实，后手基于该请求权基础提起的诉讼才能得到法院的支持。

（一）返还原物请求权行使的要件分析

1、一方享有涉案标的物的相应物权

目前我国法律规定的物权变动有两种形式，一种是基于法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方共同协商一致的意思表示为基础进行的物权变动，这种变动方式在实践中较为常见和典型，遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即，不动产经依法登记发生效力，动产自交付时发生效力；另一种是基于非法律行为而进行的物权变动，指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》第二十八条至第三十条对此作了相应的规定，遵循的是法律的直接规定，即只要法定原因发生，物权就直接发生变动，不经登记或交付，直接发生效力。对于基于法律行为的物权变动，需要通过两个阶段的行为来完成：一是物权变动基础法律关系的设立，通常是指签订设立、变动、消灭债权债务的民事法律关系，从而引发物权变动为主旨的债权合同，学理上称为物权变动的原因行为或原因条件亦或基础性民事法律关系，如买卖双方签订房屋买卖合同、赠与合同等；二是物权变动行为，该行为以设定、变动和消灭物权为目的，如双方到房产交易登记部门办理产权过户变更手续。

2、一方是现在占有涉案标的物之人

占有人必须是现在占有物的人，即在提出请求时仍然占有物的人。如果曾经的占有人现在已经不再占有该物，那么权利人的请求对象将发生变化或丧失请求对象，无法继续行使相应的返回原物请求权。此外，如果原物已经灭失，返还原物在客观上已经不可能，那么权利人此时也不能再请求对方返还原物，而是只能主张赔偿损失。需注意的是，此处所指的占有人应做扩大解释，并非仅指直接对物进行事实上管、领及控制之人，其可以是直接占有人，也可以是间接占有人。

本文所列的涉案房屋系前手与出卖人数年前签订房屋买卖合同所购得，前手及其家人就一直在内居住使用，即使现在诉争房屋被二度买卖，前手仍实际居住从未搬离，符合“现在占有涉案标的物之人”的条件。

3、一方的占有构成无权占有

依据占有人对物的占有是否有法律依据和合同约定，将占有分为有权占有和无权占有。这种划分是按照占有是否有本权划分的。所谓本权，是指基于法律上或合同约定的原因，可以对物进行占有的权利。本权可以是物权，如所有权、质权等，也可以是基于债权，如租赁、借用等。有权占有即指有本权的占有，也称原占有。在有权占有情形下，占有人与返还请求权人之间的权利义务关系，依该占有所据以发生的基础法律关系确定，此时权利人不能请求有权占有人返还原物，因为，假如允许所有权人此时仍可主张所有物返还请求权，则会违反其在具体法律关系中所承担的使占有人占有利益受到侵害的义务，且违反诚实信用的原则。相反，无权占有即指无本权的占有，例如通过犯罪对财物的占有，购买非所有权人的物品，拾得遗失物、漂流物以及对物主不明的埋藏物、隐藏物的占有等均为无权占有。

本文所列的纠纷，应确认出卖人因恶意与后手就诉争房屋所签订的买卖合同无效，相反，前手从数年前起居住在诉争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，这种占有行为当属有权占有，而非无权占有。

三、从债权请求权基础看买受人的权利救济途径

既然后手作为诉争房屋产权人无法径行要求实际占有人迁出并返还房屋，那么对于后手来说，其权利又该如何得到保护呢？本文认为，在第二手的房屋买卖交易中，后手与出卖人签订了诉争房屋的房地产买卖合同，该买卖合同为无效合同，故后手应行使合同缔约过失请求损害赔偿之诉来实现。

在房屋买卖交易过程中存在所有权与占有权能相分离的情况，目前司法实践中，在房屋产权已过户至后手买受人名下后，其以产权人之身份基于返还原物请求权基础主张房屋内的实际占有人（前手）迁出并返还房屋的民事诉讼越来越多。提起返还原物之诉的一个关键点是实际占有人是否为无权占有，在占有人举证证明自己的占有行为存在合法依据的情况下，法院应当做好释明工作，引导当事人变更请求权基础另案提起债权之诉，若当事人坚持不愿撤回起诉，法院应依法判决驳回后买受人要求有权占有人迁出的诉讼请求。具体可以参照以下规则：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”

当然，由于请求权基础的不同，买受人的诉讼并不受民事诉讼法上一事不再理的限制，其实体权利未随之灭失，仍可以房屋买卖合同的相对方为被告提起诉讼，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。由于此类案件中，房屋买卖已经多次转手，案件事实较为复杂，可能存在虚假房屋买卖的情况，为查清事实，认定房屋买卖合同的效力时，在必要时可追加实际占有人（一般为先买受人）为本案第三人参加诉讼。

湖北省安陆市人民法院——胡柏松